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沈家本的人权思想

[字体: ] 发布时间:2006-10-24 10:00:16 [关闭]
前言:时代召唤人权

  中国近代法律思想史上掀起的惊心动魂、波澜壮阔的思想大变革,可以说是始终朝着力图摆脱封建专制主义、奋力开拓现代人权法制建设的方向迈进。在这一场艰苦卓绝的法律思想革命中,一切憎恶专制黑暗、向往自由光明、献身于救国救民振兴中华的志士仁人,尽管他们来自不同社会阶层和集团,都在自觉或不自觉地朝着这个方向努力。尤其是法律家们在不断地觉醒,前赴后继地追求法的价值和目标,竭力指望在法的框架中构造出人的天堂。法律逐渐地不再被当作君王驭民的桎梏,而开始被奉为保障自由增进人权的保护神。法的观念的这种变革过程是十分曲折的,其代价也是极为沉重的。然而,根植于现实世界的法观念一旦发生剧烈变革,就会对现实世界产生反作用。将法同人权相联系的思想变化,在中国近代法制建设中的影响是极其深远的。

  在近代法观念的历史性变革中,沈家本创千古绝流,开一代风气,为人权法的崛起前驱先路。

  时代呼唤人权,沈家本的人权法思想是清末社会法制改革的时代产物。近代中国反帝斗争和反封建斗争成为社会发展所面临的两大主题。西方列强对中国的蚕食,促使各阶层爱国人士不断觉醒。他们痛感中国封建社会的落后,纷纷奋起呼吁改革变法。从“近世思想自由之向导” 龚自珍讥切时政诋排专制倡思变法开始,改革派、改良派、洋务派、革命派等争相崛起,几十年中要求变法改革反对专制暴政的进步浪潮一浪高过一浪。反侵略斗争与反封建斗争相互交织在一起,救亡促进了反封建,反封建又是为了救亡。不论是救亡图存,还是反封建专制,其实质都是中国人民为争取人权而进行的斗争。反侵略斗争是为了争取民族和国家的独立和生存;反封建斗争则直接表达了近代人权要求的基本内容。

  沈家本所领衔主持的清末变法活动,实际上是继戊戌变法之后在社会上层进行的又一次反封建运动。“百日维新”所造成的深刻思想影响和广泛社会压力,使得清政府的最统治集团不得不考虑变法改制,对社会统治关系作相应的调整。光绪二十六年开始的清末法制改革,从思想内容上看,实际上是戊戌变法运动在限制范围内的继续。尽管这场法制改革的初衷含有皇权永固的期望,而且从宪法性文件上看也未动摇皇权至上的地位;然而,在沈家本等人的坚持和斗争下,那些充满近代人权主张和法律原则,具有资本主义性质的民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院法、狱政法等部门法实质上是对封建专制主义的沉重打击。这些在外国法学家协助下起草的各部门法在一系列具体制度上打破了封建法系的体制,实现了划时代性的变化。沈家本等人进行的法制改革采取的近代符合人权要求的法律原则有:民法中的契约自由原则、私有财产所有权原则等;刑法中的反对封建重刑主义原则、罪刑法定原则、罪刑相应原则等;诉讼法中的公开审判原则、法庭辩论原则、证据原则等,以及其他民商法原则等。此外,还引进了近代法治国家的陪审员制度、律师制度、破产法制度、审判机构独立行使职权制度、公司法制度 、票据法制度等等。所有这些法律原则和制度都是近代人权要求在法律上的反映,是同人权发展相适应而产生的。

  如果说洋务派运动的实际作用是改变封建专制主义的物质基础,改良派运动的实际作用是动摇封建专制主义的思想基础,那么,以沈家本为代表的法理派运动的实际作用是动摇封建专制主义的法制基础。清末以沈家本为代表所进行的法制改革的意义就在于,它在相当程度上在法律上扩大了民权的范围,尽管它在形式上没有改变君权的地位。从历史发展角度来看,清末法制改革反映了近代中国社会人权发展的要求,在总体上体现了历史的进步。

  在清末修律活动中,以沈家本为代表的体现社会普遍要求改革愿望的法理派同以劳乃宣为代表的顽固坚持封建立场的守旧势力之间展开了激烈的斗争。斗争的焦点是保护人权还是维护专制。守旧势力企图打着“仿行宪政”的旗号继续行封建专制主义之实;而革新力量则顺水推舟,认真推行宪政,主张“保护人权,乃立宪之始基”,“预备立宪,其要旨在保卫人权。”革新派非常明确地将保护人权反对专制作为推行宪政的宗旨。推行宪政与推行专政、保护人权与维护专制,两种思潮两种势力截然相反,互不相容,从而拉开了中国近代法制革命的帷幕。

  以史为鉴。研究沈家本人权法思想不仅有助于提示清末修律斗争的性质和意义,而且有助于今人继续努力去完成先人未竟的事业。保护和增进人权,依然是当今时代法制建设走向现代化所面临的一项重要任务。显然,沈家本的人权法思想是一个既有历史意义又有现实意义的课题。

  一、以人格主义为旗帜的人权法律观

  沈家本的人权法思想是以人格主义为旗帜的。沈家本在综括西方近代人权主张和中国传统人道主义的基础上,针对封建法律的专制主义和非人道主义,提出了中西兼备独树一帜的人格主义的人权法律观。

  1.中国传统人道主义法律观的影响

  中国传统人道主义法律观构成沈家本人格主义法律观的一个重要思想来源。在这方面,儒家的仁政德治学说中的人道主义思想成份对沈家本影响最大。沈家本将推行仁政去除暴政奉为修订法律、改革法制的宗旨。

  清末统治者为时局所造,虚张声势地提出要悉心考订法律,但在推行新政方面实际上并无诚意。对此,沈家本等人再三上折,陈述虽然奉命成立法律馆,然而由于修法意图不明,“宗旨不定”,如何编纂,“无从措手”。 为树立人道主义的修法指导思想,沈家本明确提出应将推行仁政作为“修法之宗旨”。针对旧法律的专制主义性质,他直言陈述“治国之道,以仁政为先” ;反复强调修律应当“裁之以义而推之以仁” ; 极力主张以人道主义修法,“改重为轻”,方为“今日仁政之要务”。

  中国历史上对沈家本修律思想产生人道主义影响的人物和事件很多。在废除凌迟、枭首和戳尸方面,沈家本对宋真宗、隋文帝和陆游等人大为称赞。真宗拒绝御史台请在常刑外脔剐杀人贼时说:“五刑自有常刑,何为惨毒也!” 隋文帝在《律诏》中指出“枭首义无所取,不益惩肃之理,徒表安忍之怀。” 陆游清除凌迟之刑时强调“肌肉已尽,而气息未绝,肝心联络,而视明尤存。感伤致和。亏损仁政,实非圣世所宜遵。” 对于上述这些人物的言论,沈家本奉之为“仁人之言”。 在废除缘坐诛连法方面,对于汉高后除三族令、文帝除收孥相坐律,沈家本指出“当时以为盛德”。 对北魏崔挺所言“人有罪,延及阖门……不必哀哉!”,沈家本称赞“其言皆笃论也。” 在废除刺字与肉刑方面,沈家本赞扬汉文帝“废肉刑而鲸亦废”。

  沈家本在接受传统人道主义思想因素的同时,对以申、商为代表的法家强权专制主义始终持批判态度。他痛斥商鞅“以刻薄之资行其法,寡恩积怨,而人心以离”; 指责李斯“行督责之令,面二世以亡”。 鉴于“秦尚督责,法敝秦亡。隋逞淫威,法坏隋灭”的历史教训。沈家本强调不仅立法要立善法,而且行法也需讲仁恕。如果“用法而行之以仁怒之心,法何尝有弊?” 将传统人道主义思想同立法执法原则相结合,这是沈家本法律思想的特征之一。

  2.西方人道主义法律观的影响

  沈家本的人格主义法律观还吸收了西方近代具有时代进步意义的人道主义的法律思想成果。他非常注意将这些成果运用到他所领衔进行的每一项具体的法制改革中去。

  西方国家在近代革命发生以前,其法制制度也是专制主义性质的,甚至在某些方面“较中国尤为惨酷。” 但是,资产阶级革命成功以后,在人道主义精神的指导下,其法律制度不断得到改进,“政治日臻美善。” 近代西方国家政治法律文明令沈家本大为惊叹。同时也不能不引起他的深思。使他进而发现政治法律制度美善与否,取决是否以人道主义作为指导思想。为改革中国法制,他大力提倡“有志之士当讨究治道之原”,“旁考各国制度,观其会通,庶几采撷精华,稍有补于当世,” 他本人通过参酌西方法律探讨治道之原的结果发现西学的精神在于强调保障人权,将自由同法治相结合。所谓“泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。” 西方的这种自由法治精神同中国的申韩法家学说在根本上是不同的。中国法家虽然也讲法治,但不讲人权自由,往往“以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。” 二者相较,判然各别。

  西方近代人权思想,在洛克之后,是由孟德斯鸠在其自然法理论和权力分立论中进行系统化的。孟德斯鸠不仅以自然权利为人权来源,而且将三权分立视为保障人权的基石。沈家本对孟德斯鸠在发展人权思想方面的贡献是极为推崇的。他认为由于孟德斯鸠“发明法理,立说著书,风行于世”,以致西方国家“新理日出,得以改革其政治,保安其人民。”

  法律必须体现民主精神,保障人民的权利。这是沈家本从近代西方法律文明中得到的启示。他认为保障人民的权利首先要从立法方面着手,立法工作要依从人民的意志,反映人民的要求。“必视乎民以为法,而后可以保民”。 沈家本还称赞英国“法改民主之后,经人民要求”,实行陪审制度,从而使裁判制度起到了保障人权的作用。他还从人民自治方面对英国陪审制度给以高度评价,认为陪审制度体现了“以自治为国” 的精神。

  正是西方人权法治思想为沈家本的法制改革实践提供了强有力的理论武器。

  沈家本对西方法律成果始终主张采取“实事求是”的态度。他认为法学研究和法制建设只有“实事求是”,才能“不悖不愚”。他还称赞日本明治维新后的法制建设仿效西制,“刻意讲求”精益求精的实事求是的精神,并联想中国官场学界愚不可及的精神状态而沉痛叹息:“此其实事求是之心,又何可及哉?” “实事求是”,这对于一个国家的繁荣昌盛来说是何其重要!

  沈家本所讲的“实事求是”,就是“我法之不善者当去之”,“彼法之善者当取之”。“当去而不去,是之为悖”;“当取而不取,是之为愚”。 那些一味夜朗自大邀功请赏骗人骗己的法律家只会误国误民,“庶不为悖且愚乎”。 沈家本这方面的认识之透避、论述之痛切甚至在今日也足以发人深省,催人三思。不实事求是,误国误民,何以为官,又何以为学。沈家本提倡的“实事求是”精神,即使在今日亦诚当为为官者为学者所共勉。在如何看待西学西法问题上,沈家本已超越了“西体中用”或“中体西用”的先入为主的偏见,而采取实事求是的科学态度,该学者学,该去者去,无党无偏,真理惟是。在此问题上,他不仅比张之洞等“中体西用”派高明,而且比仍为“体”“用”“中”“西”问题所困惑的今人高明。他的“实事求是”思想的深刻性使得那些在“体”“用”关系上争吵不休的人们显得或悖或愚,不能自拔。

  3.人格主义的人权观

  “人格主义”是近代人权主义在中国的最初表现。人格是人权的前提和逻辑上的起点。人权则是人格在法的关系上的必然要求和逻辑延伸。沈家本的人格主义实质上是人权主义的早期表现形式。

  所谓人权,不外是指人作为人在特定的历史条件下必须具备的一些起码的自由和权利,这些自由和权利应该受到法律保障。至于人权的理论来源、依据和性质等问题,可以从不同角度来探讨。有的思想家从自然权利和自然法中寻找人权;有的思想家从社会发展的客观需要和规律中探索人权;有的思想家则从法律共同体的一般抽象的内在逻辑关系中探讨人权;有的则在上帝意志和神的教诲中引证人权。

  沈家本的人权观在内容上既不属于自然法学说,也不属于神学主义学说。沈家本的人权观可以称之为人格主义学说,是社会发展说和逻辑主义说的结合。沈家本在论证人格所应该具备的起码的自由和权利时,都离不开对社会发展的时代需要和历史趋势的探讨。同时,他也是从人在逻辑上应该被作为人对待这一基本立场出发来论证人权的。确切地说,沈家本的人格主义的人权观具有中国的烙印,体现了中国人在人的问题上的传统思维方式;特别是反映了处在半封建半殖民地社会的清政府官员中一部分应乎时代潮流的思想开明人士在人权问题上的迂迥观念和某种难言之隐。  沈家本通过中西法律的比较研究,发现中国古代法律虽然不乏优良传统,但在许多方面还必须向近代西方国家学习。在中国各朝法律中,沈家本对唐法最为推崇。但即便是唐法,同西法相比较,也不能适应新时代的需要,不足以同列强对峙 ,兴国保民。他以日本为例,说明学习西法的必要性:“日本旧时制度,唐法为多,明治以后,采用欧法,不数十年,遂为强国。”

  学习西法,要重在学习其法律精神,而不仅是其法律形式。从法律精神方面看,近代西方国家法律体现了沈家本称之为“人格主义”的人道主义和人权主义思想。同封建制法律原则相比较,人道主义和权主义代表了新时代法制发展的潮流。因此,沈家本反复强调“现在欧美各国,……系用尊重人格之主义,其法实可采取。”

  “尊重人格主义” ,这是沈家本从事法律法制改革实践所始终不渝地坚持的一项基本原则,也是他的法律思想中最富有时代气息和理论价值的部分。沈家本的人格主义法律思想已经超越了中国古代法律思想中的仁爱传统,并在许多方面接近或达到了近代人权主义的水平。他严厉批判中国封建法制“以奴婢与财物同论,不以人类视之” 的非人道现象。他盛赞西方资产阶级革命中,“英国糜数千万金币,赎免全国之奴”;“美国则以释奴之令,兵事累岁,卒尽释放,义声所播,各国风从。”;“所以杜压良为贱之风,重视人类之意也”。 正是从“重视人类之意” 出发,沈家本大刀阔斧地删除旧律,另立新法,废除奴婢制度。在西方法律的影响下,沈家本还通过立法形式大力推行雇工制度;并废除良贱不婚的封建婚姻制度,提倡“雇工人与良人为婚”的平等制度。沈家本期望通过推行一系列具有人格主义精神的法律制度,以达到“庶与重视人类之意有合,人格乃日见增高” 的境界。

  沈家本的人格主义法律观,不仅强调“人命至重”,立法应宽仁,裁判应谨慎,而且强调“人格至尊”,法制改革应该首先体现保障人格保护人权的原则。

  最能体现沈家本的人格主义法律观的格言是“生命固应重,人格尤宜尊” .由此原则出发,人不仅其生命应在法律上得到保障,而且其人格得以表现的一系列基本人权也应该得到法律的保护。沈家本的人格主义法律观的博爱精神不仅广被于常人,而且及于犯人。他痛恨虐待囚犯,批判一切非人道措施,强调犯人“同为人类,何独受此”。

  沈家本往往是力图站在全人类的立场高度看问题的。因此,他的人格主义法律观在内容上必然要涉及人权的一些基本方面,其中包括人的生存权或生命权,人身自由权、精神表现自由权、社会经济生活方面的自由权以及为实现基本人权所不可或缺的一些人权保障权等等。尽管沈家本竭力从全人类的立场来探求人的价值与法的关系,将人权视作法的价值尺度;但是,作为法律思想家的沈家本同其他思想家一样,不可能摆脱阶级和时代的局限性。处在半封建半殖民地社会即将崩溃,阶级矛盾和阶级斗争异常残酷和尖锐的社会条件下,身为清政府要员肩负朝廷修法重任的沈家本,在涉及国家根本大制方面的一些基本人权问题上,不免会瞻前顾后,畏首畏尾,不能深入展开论述。在人权的基本领域中,沈家的人格主义人权观所深入涉及的内容更多地是人的生存权和人身自由权以及社会经济生活方面的某些自由权。这是因为在当时社会状况下人身权问题远比精神表现自由等其他方面人权问题显得更为急迫地需要解决。沈家本未能超越其作为政府要员的身份限制而对近代人权的政治方面作全面系统的论述。

  二、人身自由方面的法律观

  任何一个社会的人权法的发展必然首先是以人身自由为最初领域的。不论在西方还是在中国,人权法思想的产生都是从批判专制主义和奴役制开始的。二十世纪初,当西方国家已经步入资本主义社会的成熟和发达时期,中国社会还处在半封建半殖民地状态。当时中国社会所要迫切解决的许多法律问题,特别是人权问题,在西方先进资本主义已经或基本上在法律上得到了规定。因此,当中国人开始探讨人权问题时,就会自然而然地不能不诉诸西方国家的有关人权思想和制度。努力吸收和利用西方先进国家在人权问题上的法律科学成果,成为以沈家本为代表的法律改革家们的一项重要任务。

  人身自由是人类彻底摆脱愚味和野蛮状态步入近代法制文明的首要标志。沈家本在人权法方面论述最多的就是人身自由问题。在人身自由领域,沈家本提出的主张可以概括为以下几方面:不受残虐刑处罚的自由;不受法外科刑的自由;不受刑讯的自由;不受奴役的自由等。

  1.不受残虐刑处罚的自由

  反对残虐刑,这在各国通常是人权思想在法律领域中的最初表现。不同社会和不同时代对残虐刑的认识会有所不同。沈家本对残虐刑的理解是同当时中国社会法律文化水准相适应的。在沈家本力主禁革的残虐刑中,主要有凌迟、枭首、戳尸、缘坐和刺字。

  沈家本从法史角度对凌迟、枭首、戳尸等酷刑的产生和发展进行了考证。他指出凌迟刑始于辽、宋元明清相仍沿用。枭首在秦汉针对外族专用,六朝梁陈齐周诸律于斩外别立枭名,自隋迄元不行此制。清朝斩枭刑因袭明制。戳尸在历代刑律中且无明文规定,只是明万历十六年始定此例。清沿明制,逐渐推行。沈家本详尽考诸法史的目的,在于试图说明凌迟、枭首、戳尸等酷刑不是自古已然,更不是不可废除。沈家本主张废除这些酷刑的理由主要是从人道主义立场出发的。他揭露说:“第刑至于斩,身首分离,已为至惨……气久消亡,刀锯犹难幸免。揆诸仁人之心,当必惨然不乐”。 言语之中,可谓情感分明,仁心昭然。

  沈家本不仅正面揭露了酷刑的残无人道,而且有力地批驳了支持酷刑的各种谬论。他痛斥酷刑惩戒说:“谓将以惩本犯,而被刑者魂魄何知;谓将以警戒众人,而习见习闻,转感召其残忍之性。” 至于有人担心,此等酷刑一旦废除,恐无以昭炯戒,对此,沈家本据史以论,指出“有唐三百年不用此法,未闻当日之凶恶者独多。” 并且他举例唐贞观四年断死罪案仅29件;唐开元二十五年断死罪案仅50件。与此相反,“自用此法以来,凶恶者,仍接踵于世,未见真少”。 由此可见,酷刑惩戒说毫无道理。沈家本通过大量史实,史论结合,说明了化民之道不在刑威的道理。他关于各种残虐刑的议论,言词恳切,情感深重,人道主义精神跃然纸上。

  沈家本反对残虐刑的态度和主张还表现在死刑问题上。沈家本接受了西方国家轻刑主义的影响,反对死刑条款数目过多。他在《虚拟死罪改为流徒折》中援引西方为例,指出“欧美日本各国死刑,从前极为惨虐,近年则日从轻减,大约少者止数项,多亦不过二三十项。” 与西方国家比较,清律中死罪条款竟达840余条之多。这种重刑主义现象“不惟为外人所骇闻。即中国数千年来,亦未有若斯之繁且重者。” 在沈家本主持编制的新刑律中死刑条款大为减少,并在制定新刑律以前,他先将清律中虚拟死罪改为流徒。其中,戏杀改为徒罪;误杀、擅杀改为流罪。沈家本的这些修律活动,体现了反对重刑主义,主张罪刑相应原则的思想。

  严格地讲,沈家本反对残虐刑的主张是渐进主义的,具有不彻底性,体现了理论主张与实践斗争之间的矛盾。这种渐进主义性质突出地反映在他关于死刑执行方法种类问题上的不同态度。清代死刑执行方法种类繁多,残酷至极。自光绪三十年沈家本奏删凌迟、枭首、戳尸等后,死刑中尚有斩绞二种。从总体上看,沈家本主张死刑执行方法只用一项,这是符合世界发展潮流的。但出于改革渐进主义的需要,为使各方面易于接受,他起先只能将死刑执行方法由多项减为斩绞二项。当日本法学家冈田朝太郎对此提出异议,建议将斩绞二项改为一项时,沈家本则根据外国也有枪毙与断头杂用,军法与常法并行的现象,据理不让,竭力辩护。这表明当时沈家本在这个问题的认识上还不够彻底。同时,沈家本之所以在《死刑惟一说》中不惜笔墨地反驳冈田博士死刑惟一的主张,其主要原因还在于法律改革渐进主义的需要。沈家本一再表示“然斩、绞二项中再议删去一项,必至皆议锋起,难遽实行。”实际上他也清楚地看到在刑律上死刑执行方法仅用一项实为世界大势所趋。正如他婉转所言“方今五洲交通,大非闭关自守之时,若与世界相抗,诚有如冈田之所虑者。” 可见沈家本也是事出无奈,不得已而为之。沈家本对死刑惟一说的认识也是不断发展的。二年后(一九〇七年)沈家本在《奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中,对斩绞并用的作法提出了修改意见,强调除特殊情况外,死刑仅用绞刑一种。

  2.不受法外科刑的自由

  “法无明文规定不为罪”,这是近代人权主义法治观的一项重要原则。这项原则产生于资产阶级为争取人权反对封建专制主义制度的斗争。这项原则的实际意义在于保障人身自由等人权不受国家权力非法侵害。沈家本接受了人权主义法治观的影响,指出法无明文规定不为罪的原则代表了世界范围内法制文明的发展方向,“今东西各国刑法,凡律无正条者;不得处罚。” 中国封建法制中律外科刑的作法是同世界潮流相违背的。且“迨律无正条,而复以律外苛求之,此法之所以日益纷烦也。” 法外科刑的危害就在于判刑定罪没有依据,随意性大。“律外科刑,必至有恣意轻重之弊。” 无法为据,畸轻畸重,人权则无从保障。

  从法无明文规定不为罪的原则出发,沈家本奏请废除过去停留的比附断案,并明确指出比附断案有违于近代法治原则,同立宪宗旨不符。他运用近代法治论和三权分立论的原则对比附断案的弊端进行了剖析:“第一,司法之审判官得已意于律无正条之行为比附类似之条文。致人于罪,是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一,非立宪国之所宜有也。第二,法者,与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为。若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。从律无明文之事忽援类似之罪,是何异以机阱杀人也。第三,人心不同,亦如其面。若许审判官得据类似之例,即可肆意出入人罪,刑事裁判难期统一也。” 沈家本提出的这三点论证,充分表明他的法治观在性质上属于近代人权主义法治论范畴,而同中国古代反对比附断案的思想家们的主张有着本质的区别。

  在中国法律思想史上,反对律外科刑的主张古已有之。如晋刘颂有“正文,名例所不及,皆勿论”之请;唐赵冬曦有“勿用加减比附”之议。这些言论虽然是符合法治原则的,但在性质上毕竟属于古代法治论的范畴。沈家本反对律外科刑的主张虽然也受到古人的影响,但在性质上同古代法治论是有区别的。沈家本处在欧风东渐和人权主义兴起的时代,他在继承古代优秀思想成份的同时,更主要地吸收了西方近代注重以分权保障人权的法治论。这种法治论可以称之为近代法治论,它在形式上是以人权保障为目的,而非以实现国家统治为目的。沈家本是在接受西方三权分立保障人权自由的思想的基础上提出反对律外科刑的主张的。因此,同刘颂、赵冬曦等人的主张相比,沈家本提出的反对律外科刑的主张具有划时代的意义。沈家本是从主张不受律外科刑的自由这一近代人权法观点出发的。他将古代反对律外科刑的主张注入了新的内容,这就是立法司法分立以保障自由的原则。

  3.不受刑讯的自由

  废除刑讯逼供,使公民享有不受刑讯的自由,这是走向近代法治国的重要措施之一。

  清末,首先提出禁止刑讯的思想家是刘坤一和张之洞。但刘张等人提出动议的出发点仍然是中国古代传统仁政德教的立场。沈家本奉命核议刘张奏折时赞同动议的出发点则要比刘张高出一筹。沈家本的观点具有融中国传统人道主义与西方人权法治论为一体的特点。沈家本强调指出“中外法制之最不相同者,为刑讯一端。” 他主张中国法制改革应该向西方国家学习,“无论各法是否俱备,无论刑事、民事大小各案,均不用刑讯。” 同时,他向朝廷表明,禁止刑讯的主张即便按照中国法例也不是没有根据的。按照中国旧例,“徒罪以上仍具有认证。有众证矣,则不得以刑逼取犯供更可知。” 禁止刑讯并非完全违背中国制度,不外是“申明旧章,略为变通” 而已。由此可见,沈家本在学习西方每一项法律改革措施方面,从未忘记努力从中国固有法律文化中发掘改革依据,以求中西结合,取长补短,实事求是。

  沈家本还批驳了那种认为禁止刑讯,犯人则不易招供从而会使案件积压的观点。他反诘道:为何长期使用刑讯仍然“各省积压之案有数年数十年不结者?且有拖累无辜瘐毙多命者。” 沈家本明确指出,即使使用刑讯,也不免会有积压的现象。案件积压的原因不在于是否使用刑讯,更不能以积压案件作为反对禁止刑讯的借口。

  在沈家本等人的力促下,禁止刑讯新章程得到了颁发。然而,新章程颁发后,全国各地刑讯事件仍时有发生。有的地方阳奉阴违;有的地方则公然无视新章程的规定。针对上海租界内会审公堂不顾新章程规定仍然刑求杖责的非法作法,沈家本义愤填膺,专门上折请求重申严禁刑讯。他在《轻罪禁用刑讯笞杖改为罪金请申明新章程折》中指出,“立国之要领,存乎法权,而法权之推暨,在乎严守。”上海会审公堂的中国官吏,“昧于交涉,狃于故常,任情敲扑,视宪典如弃髦,是非从严参办,不足以肃纲纪。”

  为了加强对会审公堂的监督和管理,提高会审员素质,防止刑讯事件再度发生,沈家本建议选择“品望素著兼通中外法律者”充当会审委员。同时,为彻底废止刑讯,清廷在沈家本等人促请下,谕令全国各地总督巡抚加强监督,“倘有阳奉阴违,仍率用刑求妄行责打者,即令该管上司指名严参,毋许循隐。” 

  为了彻底禁止刑讯,沈家本还就笞杖改为罚金后在各罪中的折算问题,妇女犯罪收赎方面的折算问题以及军、流、徒人犯加杖等法律技术问题作了深入的对策研究,并一一提出了相应的解决方案。沈家本在禁止刑讯问题上态度之坚决、主张之彻底,是前所未见的。他在这方面的法律主张和立法实践在中国近代法律发展史上留下了光辉的一页。

  4.不受奴役的自由

  主张不受奴役的自由,这是沈家本人权法思想的重要内容之一。

  沈家本反对奴役制度的思想是从人道主义和人格主义立场出发的。在他看来,不受奴役的自由是人的生命权的必然表现。不受奴役的自由同生命权一样同属于基本人权范畴。他从其人格主义立场出发,批判奴役制“不知奴亦人也,岂容任意残害?生命固应重,人格尤宜尊,正未可因仍故习,等人类于畜产也。”

  沈家本反对奴役制,主张坚决禁止买卖人口、奴俾、纳妾、倡优等违反人权的人身奴役现象。他揭示奴役制在中国的产生和发展,批判奴役制的非人道性质:“中国三代盛时,无买卖人口之事,惟罪人乃为奴隶。周衰,始有鬻身之说。秦汉以后,变而加厉,以奴婢与财物同论,不以人类视之,生杀悉凭主命。” 沈家本揭露奴役制对人身的野蛮迫害,指出“贫家子女,一经卖入人手,虐使等于犬马,苛待甚于罪办,呼吁无门,束手待毙,惨酷有不忍言者。” 将人不作为人对待,待人等同于畜产,这就是奴役制的根本特征。废除奴役制度,就是要使人享有人的权利,“所以杜压良为贱之风,重视人类之意也。”

  在中国法律思想史上,反对人身奴役制度的思想家是不乏其人的。沈家本反对奴役制的思想主要是接受了西方近代革命的影响。他对西方近代革命废除奴役制给予高度赞扬,指出“泰西欧美各邦,近年治化日进,深知从前竟尚畜奴,为野蛮陋习。” 英美带头释放奴隶,“义声所播,各国风火。”沈家本奉命纂修新律的原则是“参酌中外,择善而从。”对于西方国家体现人道主义精神的法律,他主张应该采用。“现在欧美各国,均无买卖人口之事,系用尊重人格主义,其法实可采取。” 接受西法的影响并主张学习西法,这是沈家本反对奴役制方面比前人进步的表现。  沈家本对中国人口买卖久禁不绝相延未改的原因,从经济、社会和法制等方面进行了分析。他的分析概括起来主要有以下几点。其一,封建经济落后造成,特别是遇到荒年,“贫民糊口无资,鬻女卖男,借图存活。” 其二,有法不依,贵族达官带头违法,影响恶劣,波及全社会。“始仅八旗、官绅之家,收养驱使;久之而庶民多效尤,凡有资财皆得广置婢女。” 其三,人口贩子公然贩运买卖,从中渔利,“以臻凌虐折磨,弊端百出。” 其四,法律制度自身有问题,甚至律例矛盾,法令参差。“且律文虽有买卖奴婢之禁,而条例复准立契价买。” 其五,封建法制缺乏人道主义精神,法律对虐待行为处罚过轻。甚至官员打死奴婢,仅予罚俸;旗人故杀奴婢,仅予枷号。“较之宰杀牛马,拟罪反轻,亦殊非重视人命之义。”

  沈家本对奴役现象久禁不绝的原因的上述分析无疑是切实深刻的。但是有一点原因是最重要的,却被他忽视了。这就是政治原因。在任何一个社会中,奴役制的存在必然是同专制主义政治制度的存在相联系的。奴役制度本身就是封建专制的组成部分。只要政治上实行专制主义制度,奴役现象就根本不可能消除。不论是奴隶制社会还是封建制社会,其社会制度本身就在不断制造奴役。奴役现象在阶级剥削和阶级压迫的社会中,是不可能完全消除的。只有彻底消灭政治上的阶级压迫和经济上的阶级剥削,才能从根本上废除奴役制度,消灭奴役现象。

  为了全面禁革人口买卖和奴婢制度 ,沈家本提出了比较系统的整治方案。其中,主要内容为以下数点。①废除契买制度。“嗣后买卖人口,无论为妻妾、为子孙、为奴婢,概行永远禁止,违者治罪。旧时契买之例,一律作废。” ②删除奴婢名目。奴婢以工人论。法律上应该“永无奴婢名目”。③广开生路,准许贫民女作工。“嗣后贫民子女不能存活者,准其写立文券,议定雇钱年限,作为雇工年限,不问是男女长幼,至多二十五岁为断,限听归亲属。” ④变通旗下家奴制。废除奴婢制涉及八旗贵族利益,阻力较大。只宜原则上对旗下家奴“概以雇工人论”;在特殊情况下,如“欺压伊主孤幼”“盗卖主家田产”,则仍顾旧律定罪。⑤解放汉人世仆。对汉人世仆所生之子孙已过三代者,概行开豁;未及三代者照雇工办理,历三代后,亦一体开豁为良。⑥准许无亲属可归的婢女婚配。婚配时禁止收受身价,违者治罪。⑦准许媒说纳妾,不准契买。在纳妾问题上,沈家本认为置妾制度虽不合理,但从汉俗民情方面看,只能逐步改变,“不便遽加禁止。”⑧改变发遣为奴制。⑨删除禁止良贱为婚律,雇工人与良人为婚,一概不加禁止,主家无权干涉。⑩重申严禁买良为倡优,对此类事件务须尽法惩治,不事姑息。

  在废除奴役制度方面,一般地说,沈家本并不反对彻底务净的做法。但作为朝廷命官,碍于朝廷内外保守势力的压力和社会改革的现实困难,沈家本在某些细节问题上不得不采取“变通”做法,以图达到改革的目标。正如他无可奈何地期待世人谅解时所言:“倘朝廷大沛殊恩,仿照西国赎奴之法,普行放免,因为我国家一视同仁之盛举。即不然,不强之以放赎,而但变通其罪名,此亦修法者维之苦心,举世所当共谅者也。” 此话充分表达了法律改革家沈家本在诸多问题上欲求不得、欲罢不能、势不从力、力不从心的难言之隐。在某些问题上,从思想认识方面看,实际上他已经达到了时代的先进水平;但是,从实践措施方面看,他为图切实可行又不得不采取一定的妥协态度,寻求变通方法。这种思想认识的先进性同实际改革措施的妥协性之间的矛盾,恐怕是历代奉命修法的法律改革家们普遍存在的问题。对于沈家本提出的某些似乎同其思想认识水平有出入的实际改革措施,后人也不必求全责备。当然,对于那些属于理论认识上的局限性的问题,则又另当别论。

  三、社会生活自由方面的法律观

  人权在近代社会中的内容是非常丰富和广泛的。人权除了人身自由领域外,还在法律上普遍表现为公民基本权利的其他方面。在社会生活领域,沈家本的人权法思想还深入涉及种族平等权、男女平等权、置产自由、雇佣自由。一般行为自由、法律上的妇女权利及信仰自由等问题。沈家本在社会生活自由方面的法律观表明,其人权法思想在许多方面已经接近或达到了近代西方人权法治观的水平。

  1.种族平等权

  公民享有种族平等权,不因种族差别而在法律上受到歧视。这是人权表现在法律上的一项重要内容。

  沈家本对封建法律上的种族歧视一贯持坚决反对的态度。他大力宣传和主张各民族人民法律上一律平等。他揭露和批判了清政府“区满人与汉人而歧视之”的种族主义法律政策,并为化除满汉畛域在法律上提出了一系列切中时弊的改革措施。沈家本的种族平等权思想最突出地表现为他所一再强调的旗人犯罪照民人一体同科的原则上。

  在立法方面,清入关后法律规定,旗人犯罪,可以分别枷号;军、流、徒免发遗。该规定是因袭明律中“军官、军人免徒流”这一规定精神拟定的。沈家本经过考证认为,明律的规定“原为供差务、实军伍起见。初非区满人与汉人而歧视之。” 另外,从执法方面看,即便当时有此规定,但在执法时也没有发生种族歧视事件。“其时盛京所招之民有犯徒流军者,亦照旗下分别枷号,此尤满汉并无歧视之证明也。” 但是,随着清政权的不断稳固和发展,满汉种族歧视现象日益增多。上述清政府的法律规定在实际上已逐步成为维护种族特权的特权法了。旗人犯罪,虽然也有照民人一体定拟的法例,但在实践中更普遍的做法是根据旗人折枷而免发遣的法律规定使旗人违法者享有种族特权。这种法律上的种族不平等现象在近代法制变革中自然为沈家本这样的人权思想家所不容。

  引起沈家本对法律上的种族平等问题给予高度重视的直接起因是,顺天府府尹孙宝琦奏请将枷号人犯比照笞杖赎金折罪。孙宝琦在其奏折中主张旗人折枷号,仍循旧法。为此,光绪三十三年三月二十七日,法部对孙的奏折进行议复。在这个问题上,沈家本始终坚持种族平等的法律原则,反对因循旧法。他认为时下正当变法伊始,应该从长计较,慎重从事。既然朝廷已经明诏化除满汉畛域,就不应该再因循旧法。沈家本反对在这个问题上因循旧法的具体理由有以下二点。其一,法律应该统一协调,精神一致,才能使民信法。“若旧日两歧之法仍因循不改,何以昭大信而释群疑?” 其二,即便当初的法律规定是为供差务、实军伍起见,那么现在八旗丁口日益繁昌而与昔日大不相同,早已没有军伍差务乏人之虑。基于上述理由,沈家本得出的结论是必须对这种不利于民族平等、旗人民人轻重悬绝的法律制度进行改革:“人尽在覆帱之内,而一轻一重,,此成见之所以未能尽融,似未可拘泥旧规,致法权不能统一。” 法作为普遍行为规范,必须具有统一性。为此,沈家本上折奏请将旗人犯遣军流徒各罪,照民人一体同科,实行发配,至于现行律例中折枷各条,则一概删除,以昭示法律的公平性,保障民族平等权。

  2.财产自由和雇佣自由

  财产自由和雇佣自由是近代人权的重要内容。洛克曾将人的自然权利概括为生命、自由和财产,为近代人权观奠定了重要的理论基础。财产自由和雇佣自由,实际上都是以近代市场经济的发展为基础的。

  沈家本接受了近代西方人权观的影响。他在论述法律应该保障各民族间平等地进行经济交往的问题时,表达了主张财产自由和雇佣自由的思想倾向。确切地讲,沈家本已将财产自由和雇佣自由视为民生权的重要内容。在这个问题上,事实上他的民生权主张已经非常接近孙中山的民生权思想。

  沈家本对清律有关限制旗民交产的旧制进行了分析和批判。根据清律旧制规定,旗地、旗房概不准民人典卖。但旗人可以典买附有州县官府印契的民地、民房,或辗转典卖与民人。此外,八旗人员不得在各省置产,否则的话,或勒限交价归旗,或产业入官,或照侵占田宅治罪。这一制度,既不利于民族间平等的经济往来,也不利于民生自养。针对这种制度,沈家本在《变通旗民交产旧制折》中,提出了“便民生而化畛域”的改革对策。“便民生而化畛域”的口号包含了平等权和民生权这两方面的内容。沈家本的主张是,在近代市场经济方式下“必使人人能自为养,而后可以无不养。” 他所提倡的民生“自养之路”就是以财产自由和雇佣自由为标志的近代市场经济之路。在此赢彼绌或此有彼无的市场经济社会条件下,“全赖赢绌可以相济,有无可以相通。若相济相通之机关滞而不灵,将绌者无者,既困守而益即于穷;赢者有者,亦束缚而难以持久。” 

  在沈家本看来,贫富相济相通的机关就在于保障财产自由和雇佣自由。他举例说:“有如一地也,富者不自种,而佣人为之种。贫者若不能自种,而又无佣人之资本,则日就荒芜。” 显然,所谓贫富相济相通的这种经济交往方式,必须有两个前提:一是资本;一是契约自由即雇佣自由。在市场经济条件下,财产自由的实质是资本自由;而雇佣自由的实质是以契约自由为表现形式的交换自由。

  沈家本在批判“厉禁愈严,生机愈蹙”的封建主义制度的同时,极力主张推行有利于资本同劳力交换、动产同不动产交换的法律政策。他还将财产自由视为有关民生大计甚至民族存亡的大问题。在他看来,如果没有财产自由,“不准置买产业,则生计全无,乌能自养?”) 他认为以市场经济交往方式鼓励旗民交产,“庶旗民之赢绌有无。可以相济相通,而各有自养之路,便民生而化畛域,洵共保安全之一策也。” 

  沈家本关于财产自由和雇佣自由的主张具有鲜明的时代色彩。无论是财产自由还是雇佣自由,在法律上都与契约自由分不开。财产自由和雇佣自由在市场经济条件下,最终都是通过契约自由来实现的。一方面是资本自由;另一方面是交换劳力的意志自由。这就是近代市场经济社会生产方式和交往方式的特点。沈家本所提出的具有近代市场经济性质的主张,在当时,无疑是符合时代进步潮流的。这一点在他关于废除奴婢制、推行雇工制的主张中也是非常明显的。在立契双方,雇主和雇工的权利义务是分明的。雇工的人身权利和其他权利受到法律保护;雇主对雇工不能像在封建主义奴役制下那样任意虐待和残害。从奴婢制到雇工制,这不仅仅是一种法律形式的变化,而是一场具有巨大历史进步意义的社会变革。它标志着文明对野蛮的胜利,人权对专制的胜利。

  3.男女平等权

  公民不因性别上差别而在法律上受歧视的男女平等权是人权的重要内容之一。作为人权观的内容,男女平等权观念是在近代反封建专制主义斗争中产生的。从男女平等权观念的形成到男女平等权在法律上的完全实现,是一个漫长的斗争过程。在中外近代法律发展史上,始终贯穿着围绕男女平等问题所展开的斗争。即使在西方先进国家,男女平等权的一些重要内容也只是在第二次世界大战以后才逐渐在法律上得到落实的。

  在20世纪初反对封建礼教和封建专制主义法律制度的斗争中,像沈家本这样敢于在法律上改革开放的思想家,自然会对男尊女卑的封建传统观念和制度进行反省和挑战。根据中国传统的封建观念,夫为妻纲,属于三纲之一。这种观念在法律上的表现之一就是对妻妾犯奸杀夫罪从严从重惩处。沈家本虽然还没有摆脱封建三纲五常的束缚,但在运用法律处理一些具体问题(包括无夫奸问题)时,还是表现出对封建传统观念和制度进行斗争的倾向。特别是在妻妾因奸杀夫的问题上,沈家本始终力主衡情定罪,反对在法律上专列罪名并从严从重处罚的传统作法。他甚至从男女平等主义的立场出发对夫妻法律关系作符合时代精神的新的解释。他认为虽然夫为妻纲属三纲之一,“然夫之与妻,与君、父之于臣子,微有不同。妻者,齐也,有敌体之义。西人男女平权之说,中国虽不可行,而衡情定罪,似应视君父略杀,庶为平允。” 这里,实际上已经表达了一种对夫妻法律关系的新认识。这种新认识显然是同夫为妻纲的传统观念不协调的,甚至是直接冲突的。所谓“齐”和“敌体”的措辞,不外是男女平等的另一种说法而已。面对封建保守势力和礼教派人士虎视眈眈的压力,作为修律大臣的沈家本不可能直接大声疾呼倡导“西人男女平权之说。”在涉及封建礼教的每一个问题上,他都不得不小心谨慎地从事,惟恐给论敌以籍口而招致对法律改革事业的攻击。在对男尊女卑的封建观念和法律制度进行挑战中,他能够将“西人男女平权之说”作为间接表达自己主张的斗争武器端出来使用,这已经是难能可贵的了。一个“虽”字,实际上已经表达了改革家的良苦用心和思想倾向了。

  4.人权与道德规范和法律规范

  人权不是依靠道德规范而是依靠法律规范来保障的。道德规范是社会的;法律规范则是国家的。一个社会的道德规范是多元的,体现不同阶层和集团的意志;而一个社会的法律规范则是一元的,反映了统一的国家意志。当人权的发展同社会传统道德观念和道德规范相冲突时,就要借助法律规范高于道德规范的效力来保障人权。人权在本质上是国家主义的。这是以沈家本为代表的法理派在同维护传统封建观念的礼教派的斗争中所得出的结论。

  以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争,实际上是一场围绕人权问题的斗争。法理派从国家主义出发,主张法律保障人权。礼教派则从家族主义出发,妄图以礼教扼杀人权。法理派同礼教派之间的斗争的具体表现是关于新刑律草案的争论。沈家本等人在起草新刑律时,对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除,从而招致守旧的礼教派人物的大肆攻击。沈家本等人在《修正刑律草案》中将“干犯名义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。

  沈家本等人从新刑律草案中删除这些条款的基本思想是主张法律规范同道德规范应相区别。有些依据道德规范所应受谴责和禁止的行为,在法律上则应该受到保护。法律上不加处罚的行为,在道德上也未必就不受谴责。不能将礼教伦常等道德规范一概上升为法律要求。将法律同道德相区别这一主张,在《修正刑律草案》按语中有比较明确的表达。因此,礼教派劳乃宣等人攻击该按语“离法律与道德教化而二之,视法律为全无关于道德教化之事。”劳乃宣还以“法律与道德教化诚非一事,然实相为表里”为籍口,竭力要将封建伦常规范上

  升为法律规范,恢复旧律有关纲常名教的条款。

  在资政院议场议决《大清新刑律》的激烈争论中,沈家本主持会议,力排众议,同礼教派展开了不懈的斗争。沈家本等人在论证礼教与法律的关系时强调:“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”,“不能把道德与法律规定在一起,就说是维持道德”;“道德的范围宽,法律的范围窄。法律是国家的制裁,道德是生于人心的。所以关于道德的事,法律并包括不住。” 针对礼教派的无理要求,沈家本等人还一针见血地指出,如果道德礼教全靠“放在刑律里头维持,这个礼教就算亡了。”

  面对礼教派的猛烈攻击,沈家本等人就有关问题对礼教派人物——加以驳斥。沈家本等人删除有关纲常名教条款的具体理由有以下几点。①条文本身“未尽合理”的,应该删除,如“犯罪存留养亲”;②对于“个人之恶未害及于社会”的行为,应从轻处罚,而不应从重处罚,如“亲属相奸”、“亲属相盗”等;③对由侵犯人身权利的行为,不论双方当事人身份如何,在处理时“悬绝不能太大”,可以“不列专条”以示平等,如夫殴妻、妻殴夫、故杀子孙、杀有服卑幼等;④对于纯属风化教育的问题不必在法律上规定,如“无夫奸”和“子孙违犯教令”。

  在有关法律与道德关系问题的争论中,斗争的焦点是“无夫奸”和“子孙违犯教令”。前者属于法律上的性权利问题;后者属于一般行为自由问题。这两个问题在海禁乍开、除旧布新的时代,通常是人们对社会改革态度的试金石。人们对这些问题的回答可以直接反映出是拥护社会改革进步,还是反对社会改革进步。守旧势力自然会主张在法律上设置重重障碍,限制自由;而革新派则认为在自由人权问题上法律的禁区越少越好。

  在社会进步过程中,性权利问题历来是最敏感的。人对自己的性生活是否享有以及在何种程度上享有权利的问题,在每一场重大的社会改革中总是最惹非议的话题。无夫妇女是否享有性生活的权利,这个问题在20世纪初的西方先进国家早已在法律上作出了正确回答。然而,在当时的中国,这个问题的提出仍然具有石破天惊、惊世骇俗的作用。当沈家本等人将无夫妇女与人和奸治罪的条文从新刑律草案中删去时,道貌岸然的礼教派人士大为震怒。他们以社会代表的姿态出现。大嚷“无夫奸,中国社会普通的心理,都以为应当有罪”;攻击沈家本等人在“无夫奸”问题上“失之太过”,甚至提出无夫妇女与人和奸后生下的私生子必不是好人的奇谈谬论。

  面对礼教派杀气腾腾的阵势,沈家本等人据理力驳,再三强调无夫奸问题不应该在法律上禁止,不能由国家法律来解决。这种事情纯属教育问题,不该写入刑法。至于说“私生子多秉戾气,将来必不是好人”,那更属荒诞不经;因为“古来私生子贤哲者亦属不少,未必非私生子即尽是好人。”为了以其人之道还治其人之身,沈家本等人也搬出礼教经典著作来论证无夫奸行为即使在古人看来也不为罪。《周礼》所记。“仲春三月,男女私会,奔者不禁。”沈家本等人认为这表明古人也赞成法律上对此种事情不加禁止。沈家本等人还以法制文明的世界发展潮流为论据来回答守旧派的挑战,指出“此最为外人著眼之处”。对此,礼教派人物逆世界进步潮流而动,恬不知耻地强辞夺理指斥说“中国自定法律,何以畏外国人指摘乎?” 礼教派的指责,貌似爱国,实为坏国,他们陷国家于不义还自以为是。他们甚至借口中国妇女知识程度低,在男人面前不懂得如何运用“自由”和“平权”,因而不能靠法律来禁止。不懂得如何运用自由。就干脆在法律上禁止自由,这就是一贯与民众为敌的封建势力的强盗逻辑。他们明明在限制自由侵害人权,却还要装假,似乎他们也讲自由人权,只不过是为了保护妇女的权利才禁止妇女的权利。对于礼教派的这些欲盖弥彰的胡言乱语,沈家本等人斩钉截铁地回答,无夫奸问题与“程度不程度平权不平权”无关,即使中国妇女知识程度低,无夫奸也不应该在法律上定罪。

  关于无夫奸问题,在资政院议场的最后表决中,沈家本等人的主张还是遭到了否决。表决结果还是认定无夫和奸有罪。守旧派得势;革新派受挫。但是,在这个问题上沈家本等人提出的维护人权的法律主张一度使朝廷上下为之哗然,对封建顽固势力的守旧观念是一次巨大的冲击。在如狼似虎的封建势力的围困中,沈家本等人能够坚定不移地始终在妇女性权利问题上将法律同道德相区别,其恻隐之心仁人之意甚至不能不令今人赞叹。

  立法家的高明之处不在于他是道德家的传声筒,而在于他是道德家的引路人;在于他以充满远见灼识的法律长策改变旧的道德规范,培育新的道德观念,创造新的时代精神。仅就立法家应该顺应时代进步潮流这一点而言,沈家本也堪称是近代中国名符其实卓有成就的立法家。他在修律活动中所表现出来的人权法思想的意义是深远的。他提出的一系列有利于维护人权自由的法律主张是进步的。这一点,已经为时代的步伐所证实。

  结束语:人权观的觉醒与困惑

  沈家本是近代中国法律界人士中较早地在人权问题上的觉醒者。除本文前面所介绍的内容外,沈家本还提出了许多其他论及人权问题的法律见解和有利于维护人权的法律主张。他关于名誉权和诽谤罪的分析。关于自杀自由与自杀罪问题的探讨等,博涉广论,深入浅出,不乏创见。他主张建立律师制度,发挥律师在维护人权方面的积极作用;他坚持依法保护犯人的权利,改善犯人待遇,加强狱政管理;他提倡官当重罪,对官吏违法,问罪加严,从重处罚;他强调立法应公平公允,执法要无党无偏,等等。所有这些具有进步意义的法律见解和主张,都属于近代人权法治体系的范畴。

  然而,从总体上看,沈家本的人权思想还属于从传统人道主义向近现代人权主义的过渡。其中,许多成份都从传统人道主义立场出发的。人道主义是人权主义的理论前提;而人权主义则是人道主义在近现代法治社会条件下必然发展的结果。同人道主义相比较,人权主义具有更强的制度性和实践性。人道主义属于一般社会哲学理论,而人权主义则属于法哲学理论,在本质上同法律制度是不可分离的。人权主义者必然首先是人道主义者,而人道主义者未必都是人权主义者。沈家本在思想体系上无疑是一个人道主义者,但还不完全是一个人权主义者。他的人格主义法律观是本世纪中国社会特定历史条件下由人道主义向人权主义转换的产物。他的法律主张更多地在思想上渊源于中国传统法律文化中的人道主义因素。他对人权的认识是简单的、肤浅和零碎的,还没有发展成为一种系统的人权理论。他甚至还没有在理论上界定人权的概念,还没有认识到人权在本质上是同政治统治相联系的。

  沈家本对西法中法的关系,虽然在主观上力图持平客观,坚持实事求是的原则,但却依然无法摆脱时代和阶级的局限。他虽然赞称三权分立相互制约,但却没有也不可能制定出三权分立的宪法大纲,甚至反而在形式上加强了皇权至上的地位;他同他的支持者们虽然意识到三纲五常已经成为中国法律文化走向现代化的障碍, 但却没有也不可能像新文化运动提倡者们那样对之全盘否定,一概抛弃;在他之前,思想言论自由早已成为众多时代先进人物的共同呼声,但作为法律改革家,他却很少对此作详细论证;他尽管谈及诸如选举权、参政权等人权保障权问题,但却只是些浮光掠影的零星言论,从未像康梁等人那样将它们作为时代课题大声疾呼;他虽然也赞成夫妻相敌相齐,但却还要对落后的传统习俗和习惯势力进行妥协,为纳妾制留下尾巴。所有这些在他身上似乎是矛盾,费思和不谐调的东西,既有其不得已而为之的现实条件下的难言之隐,也有其法律改革渐进主义的影响和思想认识的局限性。

  沈家本在人权观方面的觉醒和困惑,并非都是他个人认识能力所及或所不及。在人权问题上,近百年来的一切犹豫、徘徊和困惑,归根到底都是时代性的。在沈家本提倡人权法制建设近百年之后的今天,在此问题上时代不依然困惑不已吗!身为封建官吏的沈家本能够开明之至为时代的人权问题而忧心而疾首而发愤改革,实属近代向西方寻求真理的人道主义和爱国主义法律家。虽然在许多问题上沈家本仍未摆脱封建法律传统和法律思想的束缚和影响,但是作为一个具有时代责任心正义感的法律家,他在提倡人权法制建设推进中国法制近代化的斗争中已经做出了力所能及的贡献。沈家本在这方面的贡献当为后人长久铭记。

  

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